Hvornår må du opsige en medarbejder efter 120-dagesreglen?

Efter den såkaldte 120-dagesregel i funktionærloven kan en funktionær opsiges med et forkortet varsel på 1 måned, hvis funktionæren inden for en periode på 12 måneder har fået løn under sygdom i 120 sygedage. Dette gælder, uanset hvor længe funktionæren har været ansat i virksomheden.

For at du kan gøre brug af 120-dagesreglen, skal følgende betingelser være opfyldt:

• Uanset funktionærloven skal 120-dagesreglen være aftalt klart og skriftligt. Det betyder, at det enten i ansættelseskontrakten eller i et kontrakttillæg eksplicit skal være angivet, at reglen gælder i det pågældende ansættelsesforhold.
• En opsigelse efter 120-dagesreglen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.
• Sidst men ikke mindst skal opsigelsen ske, mens medarbejderen endnu er syg. 

Hvis der ikke i ansættelseskontrakten eller i et kontrakttillæg konkret står, at 120-dagesreglen finder anvendelse, er der ikke en klar og skriftlig aftale. Altså er det ikke tilstrækkeligt, at man i kontrakten henviser til funktionærloven generelt, hvis man ønsker at kunne gøre brug af 120-dagesreglen. Det er heller ikke tilstrækkeligt at skrive 120-dagesreglen ind i en personalehåndbog, som ansættelseskontrakten henviser til. 

At opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, har tidligere givet anledning til tvister. For hvad ligger der egentlig i begrebet “tilknytning”, og hvor umiddelbart er "umiddelbar"?

Domstolene har slået fast, at en funktionær ikke kan opsiges efter 120-dagesreglen, før den 120. sygedag er udløbet. Med andre ord kan opsigelsen tidligst ske på den 121. sygedag. Men hvor lang tid efter udløbet af den 120. sygedag kan du så opsige efter reglen og stadig være på sikker grund? 

For at svare på dette spørgsmål, må vi kigge nærmere på retspraksis. 

I en dom fra 1992 blev en opsigelse, der var blevet givet på den 130. sygedag, ikke betragtet som rettidig efter 120-dagesreglen. Derimod blev en opsigelse givet på sygedag nummer 129,5 anset for at være sket i tilknytning til den 120. sygedag. 

Der tegner der sig derfor et billede af, at 120-dagesreglen kan anvendes, hvis opsigelsen falder inden for det tidsrum, hvor funktionæren er på sin 121. - 129,5. sygedag. 

Du skal være særligt opmærksom på, at det ved brugen af 120-dagesreglen er afgørende, at antallet af sygedage er opgjort præcist og korrekt. I øvrigt skal du kunne dokumentere optællingen. 

Og når du tæller, er det væsentligt at sondre mellem fuldtidssygdom og deltidssygdom. 

Hvis medarbejderen er fuldtidssyg, tæller alle dage med, inklusiv arbejdsfrie dage såsom helligdage og weekender - vel at mærke, hvis medarbejderen er fuldtidssyg på begge sider af den eller de arbejdsfrie dage. For eksempel skal medarbejderen være syg hele fredag og hele mandag, for at weekenden kan indgå i optællingen. Hvis medarbejderen kun er fuldtidssyg fredag men ikke mandag, kan weekenden altså ikke indgå. 

Hvis en medarbejder er syg en hel dag, indgår det i optællingen som en hel dag. Dette gælder uanset hvor mange timer, medarbejderen skulle have arbejdet den pågældende dag. En sygedag, hvor en medarbejder slet ikke møder på arbejde, medtælles altså som en hel dag. Går medarbejderen derimod hjem fra arbejde på grund af sygdom, skal kun den faktiske fraværstid indgå i optællingen. Så tæller du timer.

Ved deltidssygdom er det kun det faktiske fravær, der indgår i optællingen. Delvis sygemelding tælles i timer, der så omregnes til hele dage. Højesteret har afgjort, at man ikke ved opgørelsen kan lave et skønnet eller estimeret fravær på weekender, helligdage eller øvrige arbejdsfrie dage. Ved deltidssygdom kan man derfor udelukkende medtælle fravær på faktiske arbejdsdage - og altså i timer. 

Graviditetsbetinget fravær ikke må indgå i optællingen, da det vil stride imod ligebehandlingsloven (det er direkte forskelsbehandling). 

Sygefravær begrundet i en arbejdsskade kan derimod godt indgå i optællingen.

Hvis medarbejderen lider af et handicap og af den grund er beskyttet efter forskelsbehandlingsloven, kan handicaprelateret sygefravær kun medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, hvis du som arbejdsgiver ikke kendte til og heller ikke burde have kendt til handicappet - og derfor heller ikke var bekendt med din tilpasningsforpligtelse. Dette har Højesteret også slået fast - i en sag hvor arbejdsgiver reelt ikke kendte til indholdet af nogle faktisk foreliggende lægeerklæringer.

Reglerne for opsigelse under sygdom er komplekse: Derfor kan denne artikel ikke erstatte konkret juridisk rådgivning, men blot tegne det generelle billede. Hvis du har behov for rådgivning i forbindelse med en konkret sag, anbefaler vi dig at kontakte vores jurister på mail hrjura@visma.com eller på 72 27 90 16. Vi tilbyder personalejuridisk rådgivning til konkurrencedygtige priser - eller som del af et abonnement på DataLøn Ekspert.